Posición del ICDT frente al Decreto Nº 866/2017, que establece un sistema general de vigilancia de la población

Reunido el Directorio e informados los Consejeros del Instituto Chileno de Derecho y Tecnologías sobre el propósito del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de sacar adelante el Decreto Supremo N° 866 de 13 de junio de 2017, que establece un nuevo reglamento sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y de otras formas de telecomunicación y de conservación de datos comunicacionales, esta Corporación ha decidido fijar posición sobre la materia, particularmente en atención a los graves efectos sobre los derechos fundamentales que esta iniciativa acarreará tanto para las personas como también para el desarrollo de la democracia.

Al respecto, esta Corporación ha tenido presente que:

A. El nuevo reglamento aborda esencialmente dos materias distintas como son, por una parte, las normas sobre interceptación de comunicaciones y, por otra y en lo que especialmente nos preocupa, establece la obligación de los prestadores de servicios de telecomunicaciones de conservar por al menos 2 años los siguientes datos y, en caso de ser requeridos, ponerlos a disposición de la autoridad que se los solicite:

  1. La identidad y antecedentes administrativos y financieros de los usuarios, la forma y medios de pago que utilizan, cuanto tiempo han estado habilitados como clientes o usuarios, clase o tipos de servicios que utilizan, entre otros.
  2. Los antecedentes necesarios para identificar el origen de la comunicación, tales como número de teléfono, nombre y datos del suscriptor, direcciones IP, entre otros.
  3. Los antecedentes necesarios para identificar el destino de la comunicación, así como también la fecha, hora y duración de la comunicación.
  4. Los antecedentes para determinar los equipos terminales intervinientes en la comunicación y su ubicación geográfica, así como cualquier otra información que una norma técnica les exija.

B. Lo anterior es sustancialmente diferente e incluso incompatible con el contenido del Art. 222 del Código Procesal Penal, precisamente la norma que el Reglamento dice que viene en apoyar, pues dicho Código establece acotadamente que las empresas telefónicas y de comunicaciones deberán mantener, “en carácter reservado, a disposición del Ministerio Público, un listado actualizado de sus rangos autorizados de direcciones IP y un registro, no inferior a un año, de los números IP de las conexiones que realicen sus abonados”. Es decir, la ley procesal ha determinado en forma precisa quién es el único destinatario de esos datos, el Ministerio Público, el plazo de conservación de los mismos, un mínimo de un año, y el tipo específico de datos que las empresas deben conservar: los números IP de las conexiones de sus abonados, nada más. Toda la extensa relación de datos y el tiempo de conservación que el Decreto pretende, están fuera de los alcances autorizados por ley.

C. El nuevo reglamento no solo cambia el tipo y cantidad de información personal que las empresas deben conservar, sino también el destinatario de las mismas: ya no solo es el Ministerio Público, sino que dicha información deberá estar a disposición de toda otra institución facultada por ley para requerirlos y sin necesidad de autorización judicial, según señala su texto, lo que implícitamente incluye a organismos como, por ejemplo, la Agencia Nacional de Inteligencia (ANI), cuestión que se evidencia al revisar las atribuciones que le concede la Ley Nº 19.974, sobre el Sistema de Inteligencia del Estado y Crea la Agencia Nacional de Inteligencia.

D. La doctrina mayoritaria ha sostenido, y las sentencias del Tribunal Constitucional lo han corroborado, que para levantar nuestro derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones «tiene que haber una autorización legal. Esta norma [la ley] es la única que permite la accesibilidad de las comunicaciones privadas» y que incluso ello no es suficiente, pues para llevar adelante medidas de restricción de derechos «los casos y las formas deben estar “determinados” [en la ley]. Es decir, deben estar establecidos o fijados de modo preciso, no genéricamente» (STC 2246-12, de 31 de enero de 2013), nada de lo cual se da en el Decreto Nº 866 de 2017, que se ha permitido inventar, precisamente, casos y formas que no están legalmente autorizadas.

E. De acuerdo a la Subsecretaría de Telecomunicaciones, a marzo de 2017 en Chile existen 26.717.067 de abonados a teléfonos móviles, es decir, prácticamente la totalidad de la población tiene al menos un teléfono móvil y, en muchas ocasiones, dos o más de estos aparatos, incluso niños, niñas y adolescentes.

Cada uno de estos dispositivos, que la generalidad de la población lleva consigo, emite y recibe datos constantemente tanto de las comunicaciones que realizan las personas que se interrelacionan entre sí, como su geolocalización segundo a segundo, sus recorridos, rutinas diarias, medios de transporte, entorno familiar y laboral, etcétera, lo que transforma completamente la naturaleza de lo que el Decreto gubernamental entiende por conservación de los datos comunicacionales.

El nuevo reglamento, al establecer un sistema permanente de conservación de los datos de todo tipo de comunicaciones y de geolocalización de las personas, lo que hace es construir un sistema general de vigilancia de la población del país, permitiendo incluso reconstruir la vida de cada persona y su entorno a lo menos respecto de los últimos dos años, lo que carece de todo sentido de proporcionalidad y racionalidad, sobre todo si consideramos que un Estado de Vigilancia es del todo incompatible con la existencia y desarrollo del sistema democrático respetuoso de los derechos fundamentales.

F. Es del caso que el nuevo Reglamento vulnera los límites formales y materiales de la potestad reglamentaria al transgredir abiertamente la garantía fundamental de la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada del Art. 19 Nº 5 de la Constitución Política de la República no solo al entregar competencias para la obtención de datos de comunicaciones a entidades distintas del Ministerio Público, sino también lo hace al establecer un sistema de conservación de datos que se aparta del texto de las normas procesales penales en la materia, entrando derechamente a regular materia propias de la competencia del Congreso Nacional, como son las restricciones a los derechos fundamentales que no solo dicen relación con la interceptación de comunicaciones privadas, sino también con el libre desarrollo de la personalidad, expresión de la libertad (“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos“): no se comporta de la misma forma quien es libre respecto de los que están sometidos a vigilancia.

G. En materia de regulación de derechos fundamentales, tal como lo ha señalado la recta doctrina y también el Tribunal Constitucional, «es principio general y básico del Derecho Constitucional chileno la “reserva legal” en la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales; esto es, toca al legislador, y sólo a él, disponer normas al respecto» (STC 239-96 de 16 de julio de 1996), es decir que el Ejecutivo ha entrado, vía Decreto, a regular materias de reserva legal absoluta, que no solo excluyen la vía reglamentaria sino también disposiciones legales genéricas e indeterminadas.

H. Al establecer el nuevo Decreto que las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones deberán conservar, para poner a disposición de múltiples autoridades (no solo el Ministerio Público), una detallada relación de datos personales por una desproporcionada cantidad de tiempo en relación a los supuestos fines (al menos dos años), el Decreto en comento rompe con la presunción de inocencia, que garantiza a todas las personas el artículo 19 N°3 de la Constitución y los Arts. 4 y 5 del Código Procesal Penal, que prohíben que se presuma la responsabilidad penal y además disponen que no se podrá aplicar ninguna forma de restricción de libertades, sino en los casos y en la forma señaladas por la Constitución y las leyes.

En efecto, la conservación permanente de datos de comunicaciones y de geolocalización que abarque a toda la población del país solo puede interpretarse como la fractura del principio de inocencia en que ahora cambia el paradigma: no es que todos seamos inocentes hasta que legalmente se compruebe lo contrario, sino que todos somos sospechosos y solo falta revisar la información de tu vida en los últimos dos años (o más) para comprobar alguna falta o delito, y esa información la obtendrán las autoridades, a partir de ahora, gracias a un reglamento dictado por ellas mismas.

En consecuencia, el Instituto Chileno de Derecho y Tecnologías entiende que el nuevo Decreto es inconstitucional y vulnera los derechos fundamentales de las personas al establecer un régimen general de vigilancia de la población, y que estas restricciones a la libertad son forzosamente materia de ley: solo el Congreso Nacional tiene las competencias necesarias para aprobarlas, estando incluso sujeto al control del Tribunal Constitucional, no siendo el Decreto Supremo la vía prevista por el Texto Fundamental para la decisión de este capital asunto.

Por ende, esta Corporación realizará todos los esfuerzos que estén a su alcance para evidenciar lo anterior ante los mecanismos de control que el ordenamiento jurídico establece, pidiendo adicionalmente a la ciudadanía que se involucre: son sus propios derechos y el sistema democrático los que están en cuestión.

 

INSTITUTO CHILENO DE DERECHO Y TECNOLOGÍAS
30 de agosto de 2017

 

Para ver el Decreto Nº 866/2017, descárguelo aquí.
Para ver las explicaciones del Subsecretario de Interior, Mahmud Aleuy, léalas acá.
La presentación del ICDT a la Contraloría General de la República, descárguela aquí.
¿Quiénes están cuestionando el Decreto N° 866/2017 al 30.08.2017?. Véalo acá.

 

Comment(1)

  1. Ignacio Rodríguez says

    Quizás lo más preocupante de esta iniciativa es que se configura una situación donde nuestros datos personales son la moneda de cambio para que privados presten el servicio de recolección: http://blog.canal.cl/2017/08/el-problema-de-vigilancia-con-metadatos.html

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