Una de las cuestiones frustrantes de quienes escribimos para Internet es que cuando tenemos tiempo para hacerlo sobre un tema en particular, éste ya ha sido tomado por medio mundo.
Tal es el caso de los comentarios y opiniones profusamente vertidos sobre la reciente sentencia n° 67/10 del Juzgado Mercantil n° 7 de Barcelona que declaró lícitos los enlaces a contenidos P2P, aun si referencian a obras protegidas por propiedad intelectual.
Pasando de leer lo que hayan escrito en otros blogs, les contaré que la historia comienza con una demanda por parte de la temible y vilipendiada SGAE (el equivalente español, guardando las proporciones, de la Sociedad Chilena de Derechos de Autor) contra Jesús, titular del dominio elrincondejesus.com, quien indexaba y sistematizaba en ese sitio web obras protegidas por derechos de autor y derechos conexos, agregando el correspondiente enlace a redes P2P (peer-to-peer), específicamente a la red eDonkey utilizada por el programa eMule.
La SGAE sostiene que el buen Jesús realiza de manera ilícita comunicación pública y reproducción de obras musicales cuyos derechos gestiona, lo que implica que el demandado ha explotado obras ajenas sin autorización legal a través de su sitio web, por lo que pide se le castigue y a ella se le indemnice.
El juez analiza los antecedentes y discurre lo siguiente:
1. Es claro que los Proveedores de Servicios de Internet (ISP) no tienen responsabilidad alguna por los contenidos que alojan para terceros, en contra de las pretensiones de la demandante.
2. Que el sitio web no aloja archivo protegido alguno, sino que muestra enlaces o links a recursos que se encuentran en la red eDonkey, esto es, una red P2P sostenida sobre el hardware y software de los usuarios que se interconectan a través de ella para intercambiar partes de archivos digitales.
Una cuestión interesante es que elrincondejesus.com también ofrecía streaming de obras protegidas, lo que si configura un ilícito de comunicación pública, pero la falta de prolijidad de la SGAE al no incluir estos hechos en la demanda permiten al juez hacer una verdadera verónica eludiendo juzgar este hecho.
3. Que el sistema de enlaces o links no suponen distribución, ni reproducción (copia) ni comunicación pública alguna de obras protegidas por propiedad intelectual, sino que se trata esencialmente de la base misma con que opera Internet, lo que se demuestra al constatar que hay múltiples buscadores y páginas, como Google, en que se encuentra lo que precisamente la SGAE busca impedir en este caso concreto.
Tengo dudas respecto de los puntos anteriores. ¿Qué pasa si en vez de música o películas se trata de un índice de recursos de pornografía infantil?, ¿Seguiría siendo sólo un legítimo sitio web con enlaces a recursos P2P?.
Me temo que desde el punto de vista del realismo jurídico (esa sustancia determinante que se acumula en los testículos de los jueces) la respuesta sería diferente, pero afortunadamente las legislaciones penales ya castigan a quienes faciliten el acceso a material de ese tipo ahorrándonos una vuelta de carnero de la jurisprudencia. Y en ese caso, de acuerdo a la legislación vigente, estaríamos ante un facilitador.
4. El Derecho no prohíbe orientar o ayudar al acceso de redes P2P, pues una red de transmisión de datos por sí misma no vulnera las normas de propiedad intelectual.
5. Que el buen Jesús carece de ánimo de lucro, pues no ha recibido ingresos directos (pago directo) ni indirectos (publicidad).
No entiendo del todo el sentido de este punto. Creo que fue establecido como una especie de “seguro jurídico” en favor del demandado, pues si ya se ha dicho que crear sitios web con enlaces a redes P2P correspondientes a archivos protegidos por propiedad intelectual es completamente lícito, es irrelevante señalar si por mantener el sitio el buen Jesús vive debajo de un puente o nada en petróleo.
6. Destaca el juzgador otro elemento: el marco jurídico no permite identificar a los usuarios de estas redes a través de las compañias proveedoras de acceso a Internet, pues el deber de colaboración está vinculado a la persecución de delitos concretos.
Se entiende: no se puede llegar ante un tribunal pidiendo los datos de tráfico de un proveedor de acceso para denunciar presuntos delitos de propiedad intelectual del todo indeterminados.
“Señoría, SOSPECHO que a través de la red del proveedor de acceso tal, PRESUMIBLEMENTE se está cometiendo ALGUN delito (todavía no sé cuál, Señoría) respecto de ALGUNA obra que por ahora desconozco pero cuyos derechos PROBABLEMENTE gestiono. Deme usted acceso a todos los datos del proveedor de acceso, que ahí los analizo en detalle y cuando tenga claro quién hace qué, seguimos”.
7. Finalmente el magistrado analiza el régimen de la “copia privada”, esto es la facultad que tiene una persona de realizar copia de una obra para uso privado sin ánimo de lucro, existente entre otros en la legislación comunitaria europea, pero no en Chile. Dicha institución jurídica presupone que lo que se copia son obras a las que se haya accedido legalmente y, según el magistrado, a las redes P2P se accede a través de un contrato válido con un ISP establecido y se obtienen de allí copias privadas lícitas que han hecho los usuarios en base al supuesto legal que lo permite.
Lamentablemente aquí el razonamiento de fondo es ridículo, pues es una lógica que valida siempre y automáticamente cualquier tipo de conducta y de contenidos, salvo que teóricamente se acceda a Internet sin ninguna forma de contrato con algún proveedor, pero claro, el hurto de servicios de telecomunicaciones tampoco es un delito.
En todo caso la sentencia es perfectible y constituye un gran avance en la no criminalización per sé de los enlaces y acceso a redes interusuarios.
CARLOS REUSSER MONSÁLVEZ
Consejero ICDT
