1) La visita de Horacio Gutiérrez: Innovación, Transferencia Tecnológica y Competencia.
¿Quién es Horacio Gutiérrez?. Nada más ni nada menos que el Deputy General Counsel de Propiedad Intelectual y Licenciamiento de Microsoft Corporation, probablemente uno de los abogados que mejor debe conocer cómo se mueve la industria de la innovación tecnológica en el mundo. La semana pasada tuve la oportunidad de concocerlo gracias a que en la Facultad de Derecho de Universidad de Chile se realizó un coloquio que contó con su asistencia (cabe reconocer la labor de Alex Pessó S. y del CEDI en la organización de este evento).
Sobre la charla que dio Horacio Gutiérrez, resulta notable constatar que él, en defensa de los intereses de una compañía que vive de sus DPI, abogue por la existencia de un marco jurídico legal equilibrado en torno a los mismos (cabe, no obstante, definir lo que Microsoft entiende por “equilibrado”). Sin perjuicio de lo anterior, es claro que dentro de la industria tecnológica existe un cierto cambio en la disposición hacia los DPI. Lo anterior no es más que una respuesta a una realidad que están enfrentado la mayor parte de los mercados de la innovación del mundo desarrollado: el hecho que la existencia de un régimen sobreprotector de patentes y derechos de autor se está tornando en un obstáculo, en vez de un incentivo para la innovación. Es lo que Michael Heller denominó “the Tragedy of the Anticommons“, concepto que fundamentalmente apunta a la constatación de que el exceso de protección y de titulares de derechos genera tal cantidad de barreras de entrada a nuevos innovadores que éstos simplemente se ven impedidos de llevar adelante nuevas creaciones y/o invenciones (en el mismo sentido, véase la reciente opinión del premio Nobel de Economía Joseph E. Stiglitz o la opinión del Max Planck Institute).
En fin, este régimen ha llevado a retomar mecanismos de licenciamiento que datan desde el siglo XIX como es el caso de los Patent Pools [ver nota 1]. No obstante, pese a que este sistema parece ser el más adecuado que disponemos en la actualidad para romper esta barrera de derechos, los Patent Pools y otras formas contratos de transferencia tecnológica conllevan riesgos bastante graves para la Innovación. En efecto, a modo de ejemplo, la historia de los Patent Pools ha mostrado que en muchas ocasiones esta clase de licenciamiento han sido utilizado para prácticas abiertamente anticompetitivas, para imponer estándares tecnológicas y/o impedir la entrada de nuevas tecnologías y competidores. De ahí que el control de las autoridades de Libre Competencia en esta materia constituye una de las principales preocupaciones de dichas agencias [ver nota 2].
En fin, es por estas razones que no es de extrañar que en aquellos lugares en donde existen políticas robustas de incentivo la Innovación tiende a existir un marco regulatorio que promociona mecanismos de licenciamiento procompetitivos y sanciona aquellos que van en el sentido contrario [ver nota 3].
En Chile, salvo disposiciones muy marginales, no existe regulación específica sobre la materia. Es más, la comprensión de este asunto es prácticamente nulo.
Ese no es un lujo que como país podemos darnos: si queremos implementar una Política de Innovación en serio, vamos a tener que empezar a discutir el tema de la interacción de los DPI y las políticas de Libre Competencia.
2) Malas noticias para la Innovación en Chile.
Recuerdo perfectamente cómo Horacio Gutiérrez señalaba que Chile tiene mucho potencial para desarrollar una industria fundada en la Innovación. En muchos sentidos lo que dice es cierto. Pero más allá de ello, la verdad es que no nos queda otra más que fundar nuestro desarrollo económico sobre la base de la Innovación. Y ello porque esta es la gran fuente de desarrollo económico y de creación de riqueza. O nos tornamos en un país que sea fuente de Innovación y no una mera receptora de ella, o simplemente seguiremos siendo un país económicamente subdesarrollado.
No obstante, las noticias sobre el avance en la inversión en Investigación y Desarrollo no son buenas. Por de pronto, la actual situación de la investigación y desarrollo en Chile está muy por debajo de los estándares de los países de la OECD (Monfort, 2008). Pero creo que las peores noticias vienen de las últimas palabras del director del Consejo Nacional de Innovación para la Competitividad (CNIC), Eduardo Bitrán, quien dando a conocer los resultados de un estudio llevado adelante por el CNIC, señaló en el Diario la Terecera, (Jueves 20 de noviembre de 2008, p. 4), lo siguiente:
El estudio muestra que entre 2004 y 2006 el número de empresas que realizó algún tipo de innovación se redujo del 37,9% al 32,7%. […]El gasto en I+D en el sector privado, en tanto, cae de 0,31% del PIB a 0,25%. Más aun, si consideramos todo el esfuerzo privado en innovación, incluido el gasto en I+D, este cae de 1,61% al 1,2% del PIB.
Luego continúa señalando:
Un aspecto preocupante es que la colaboración con las universidades para realizar innovación sigue siendo muy baja y declinante. El porcentaje de empresas que colabora con los establecimientos de educación superior baja del 2,3% del total a sólo el 1,8%.
Finalmente sentencia:
La señal que nos envía la encuesta es que entre 2004 y 2006, Chile no avanzó significativamente en el desarrollo de un sistema de innovación integrado y dinámico.
No puedo sino compartir las apensiones de Bitrán. Dos años perdidos en mundo que avanza voraginosamente.
Pero me pregunto, ¿cuáles son las razones de esa baja? Hay un dato que no es menor: durante estos años los DPI en la legislación chilena se han reforzado notablemente. ¿Por qué entonces la inversión en innovación no ha subido? ¿hasta qué punto hemos implementado bien una política de largo plazo en lo que concierne a los DPI? Creo que es importante hacernos estas preguntas ahora, ya que, si es que nos guiamos por los resultados las conclusiones parecen indicar que vamos mal encaminados… Creo que es acuciante respondernos estas preguntas, máxime si ahora, como consecuencia del lobby de la SCD, se está redactando una ley sin esa mirada a largo plazo que el país necesita urgentemente.
3) Un recado para nuestros Senadores en lo que concierne a la Innovación y la reforma de la LPI.
Mucho agradeceré que les pasen el recado a los honorables para que tengan muy presente que cuando estamos discutiendo la reforma de la LPI no estamos discutiendo sólo acerca de los derechos de Tito Fernández o Fernando Ubiergo. No, también estamos hablando de cómo vamos a diseñar las politicas nacionales de Innovación.
No me crean a mí; créanle a Heller, a Stiglitz o al Max Planck Institute: un régimen de Propiedad Intelectual rígido y sobreprotector como el que propone la SCD va a acabar por desincentivar la creatividad y la innovación. Esto es un lujo que no nos podemos dar.
Si en el Gobierno quieren cuidar las relaciones con sus amigos, será al Congreso Nacional a quien le corresponda salvaguardar la promoción de un régimen equilibrado de excepciones que incentive la innovación, que respete el acceso a la información, que promueva la libertad de expresión, en fin, un régimen que en vez de proteger un interés privado represente la búsqueda de algo para lo cual el Estado está hecho: velar por el Bien Común y el Desarrollo Económico del País.
FERNANDO FERNÁNDEZ ACEVEDO
Consejero ICDT
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[Nota 1] Parafraseando las directrices de la Comisión Europea, puede decirse que un Patent Pool “…es un concepto que abarca los acuerdos por los que dos o más partes deciden compartir sus tecnologías [patentadas] y conceder licencias globales sobre las mismas”. Este concepto “…también incluye los acuerdos por los que dos o más empresas conceden una licencia a un tercero y le autorizan a conceder licencias sobre el paquete de [patentes]”.
[Nota 2] Para el caso de los EE.UU., véase HOMILLER (2006); para el caso europeo, véase FERNÁNDEZ (2007) (confieso el autobombo )
[Nota 3] Para el caso de los EE.UU. véase las “Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property“; para el caso europeo véase Reglamento (CE) No 772/2004 y sus Directrices
